论违约责任的归责原则
　　摘要：违约责任的归责原则主要有严格责任原则和过错责任原则。违约责任的归责原则应当是二元论，即过错责任与无过错责任并存，并有各自的调整范围和适用领域。
　　关键词:违约责任;归责原则;严格责任原则;过错责任原则;二元论
　　归责原则是确定行为人民事责任的根据和准则，它贯穿于整个民事责任制度，是对责任规范起着统帅作用的立法指导方针。违约责任的归责原则是指基于一定的归责事由确定违约责任承担的法律原则。从世界各国民事立法来看，违约责任的归责原则主要有严格责任原则和过错责任原则两种。
　　在合同法中，严格责任原则是指合同一方当事人不履行或者不适当履行合同义务，违约方就应当承担违约责任。其最大的特点是违约行为发生后，违约方承担违约责任不以主观上有无过错为条件，也不能以自己主观上无过错而要求免责。过错责任原则是指合同一方当事人不履行或不适当履行合同义务时，以该当事人的主观过错作为确定违约责任构成的根据。其最大的特点是承认“无过错即无责任”的原则，一旦违约方能够证明自己没有过错就不承担违约责任。不同的归责原则决定了违约责任的构成要件、举证责任的内容、免责事由、损害赔偿的范围各不相同[11，违约责任的承担方式也不一样。因此，正确理解违约责任的归责原则，对于确定违约方的违约责任十分重要。
　　一、两大法系对违约责任归责原则的规定·
　　在大陆法系，一般认为违约责任的归责原则是过错责任原则。《法国民法典》第一百一十四条规定:“凡债务人不能证明其不履行债务系出于不应归其个人负责的外在原因时，即使在其个人方面并无恶意，债务人对于其不履行或者迟延履行债务，如有必要，应支付损害赔偿。”《德国民法典》第二百七十五条规定:“债务人1除另有规定外，对故意或过失应负责任。”这些立法规一定明确确定了过错责任原则是违约责任的一般原则。当然，大陆法系在确认过错责任原则作为违约责任的一般原则的同时，并没有绝对排斥严格责任。相反，在金钱债务到期未能履行，债务人无能力转移种类物，承运人对旅客受到人身伤害的责任等情况下，不论债务人主观上是否具有故意或过失，均应承担违约责任。[2j这也就是说，承认在过错责任原则作为违约责任一般归责原则的前提下，有条件地适用无过错责任原则。
　　在英美法系，学者一般认为在违约责任方面应采纳严格责任原则。英美国家的合同法对合同履行中的过错并未引起足够的重视，这正像英格兰的一位法官所说的那样:“因违约引起的损害赔偿责任的请求不考虑过错，一般来说，被告未能履行其注意义务是无关紧要的，被告也不能以其尽到注意义务作为其抗辩理由。”美国《合同法重述》第二版第二百六十条第二款规定:“如果合同的履行义务已经到期，任何不履行都构成违约。”由此可以认为，在英美法系，严格责任是违约的一般归责原则。但英美法也并没有完全排斥过错责任原则的适用。英美法常常将过错作为确定违约的重要因素，在迟延履行中，规定过错应作为归责事由。自1863年以来，英美法在强调合同义务的绝对性的同时，注意到故意和过失对责任的影响，提出由于无法抗拒的外来事由，且当事人无故意或过失致使契约不能履行时，契约应当终止，当事人的权利义务免除。
　　二、我国学者对十违约责任归责原则的争论
　　我国法学界对于违约责任的归责原则历来存在争论。这种争论在时间上可以以新《合同法》的颁布实施为标准划分为两个阶段。在新《合同法》颁布实施之前，对此主要有三种观点。第一种观点认为，我国违约责任的归责原则是过错责任原则，其法律依据是我国已废止的《经济合同法》第二十九条和《涉外经济合同法》第十九条的规定。《经济合同法》第二十九条规定：“由于当事人一方的过错，造成经济合同不能履行或不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任，如属双方的过错，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。”据此，违反经济合同，只有在违约方主观上存在过错时，才能要求其承担违约责任。第二种观点认为，我国违约责任的归责原则应为严格责任原则，其法律依据是我国《法通则》第一百一十一条和第一百零六条对违约责任的规定，没有强调违约方因过错违约才承担民事责任，因而推断出违约责任的归责原则是严格责任。第三种观点认为，我国违约责任的归责原则应以过错责任原则为主，无过错责任原则为补充。
　　新《合同法》颁布实施后，对于违约责任的归责原则的认识大致形成了下列两种观点:第一种观点认为违约责任适用严格责任原则，并认为《合同法》采纳严格责任是考虑了违约责任的性质及国际经验。第二种观点认为《合同法》规定的违约责任是以严格责任为一般归责原则，以过错责任为特殊归责原则。
　　三、违约责任的归责原则应坚持“二元论”的立法例
　　笔者认为，我国《合同法》中违约责任的归责原则应当是二元论。即过错责任与无过错责任并存，并有各自的调整范围和适用领域。
　　(一)、 关于二元论及理由
　　二元论是指严格责任原则与过错责任原则并行不悖，互为补缺，共同构成违约责任的归责原则。
　　第一， 现行《合同法》明确规定严格责任是承担违约责任的原则之一。《合同法》第一百零七条明确规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这一条规定没有沿用《经济合同法》中“由有过错的一方承担违约责任”的规定。据此，学者们普遍认为合同当事人承担违约责任不再强调主观上的过错，采用了严格责任原则，并且认为违约责任的构成要件一般包括三个方面:即违约行为、损害结果以及违约行为与损害结果之间的因果关系。
　　违约责任实行严格责任原则既符合我国关于违约责任的立法传统，也与有关国际法律文件的内容保持一致。《民法通则》第一百一十一条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”这里并没有将主观过错作为确定违约责任的要件之一。原《经济合同法》的第十七、十八条也没有规定过错是违约责任的构成要件。原《技术合同法》第十七条的规定是以《民法通则》的上述规定为根据的，也没有指出过错是违约责任的构成要件之一。另外，联合国《国际货物销售合同公约》、国际统一私法协会起草的国际商事合同通则、欧洲合同法委员会起草的欧洲合同法等国际法律文件都采纳了严格责任原则。可以说，严格责任原则是合同法的发展趋势，代表了先进的立法经验，理应为我国合同法所采纳。
　　第二，我国（更多精彩文章来自“秘书不求人”）《合同法》在规定违约责任实行严格责任原则的同时，兼顾了过错责任原则。首先，这与我国的合同立法传统和司法实践的内容和精神相一致。前已阐述过，我国1981年《经济合同法》，曾明确规定过错是违约责任的构成要件之一，已废止的《涉外经济合同法》和《技术合同法》实际上也并没有完全否定过错责任原则。就《民法通则》中的相关规定而言，至今仍然有许多学者认为采用了过错责任原则。与相关立法规定相一致，在司法实践中也重视以过错作为确定违约责任的依据。其次，兼采过错责任原则有利于克服和避免严格责任本身的不足。严格责任有其明显的优点，其中最突出的就是有利于对非违约方的保护，能够督促当事人履行合同。但严格责任也具有缺陷。一是在很多情况下不利于准确认定责任，如《合同法》第二百零二条规定，承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损灭失的，应当承担损害赔偿责任。如果不是因为承租人保管不善造成租赁物毁损灭失的，要求其承担责任未免过于苛刻。图在双方都有过错造成违约的情况下，也只能根据双方的过错程度来确定责任，这种做法已为我国法官所普遍接受，而且已被实践证明是行之有效的。二是不利于惩罚有过错的行为，实现合同正义。我国《合同法》虽然重视鼓励交易和提简效率，但同时往重交易安全和台同正义，维护非违约方的利益，也要求在交易中贯彻诚实信用原则，从而维护市场经济的道德秩序。合同正义要求违约责任既要对受害人提供充分的救济，又要体现对违约行为的制裁。惩罚有过错的违约行为，也在于传达一种信息，即合同必须严守，允诺必须遵守，合同应以善意的方式履行。[8j最后，否定过错责任将会造成《合同法》内部体系的矛盾。比如双方违约的情况下应当根据双方的过错程度确定违约责任的承担，以及《合同法》规定的损害赔偿的可预见性规则等，将失去存在的基础。
　　(二)、过错责任原则在违约责任领域的应用
　　在我国，过错责任原则在违约责任领域的适用并不是严格责任原则的例外，或称之为“严格责任原则为一般归责原则，过错责任原则为特殊归责原则”。所谓 “例外”或“特殊归责原则”，按笔者的理解其适用的范围应当是很小的，适用的情形应当是很少的，而事实上，过错责任原则在违约责任中的适用范围并不小，情形也并不少。
　　第一， 关于预期违约责任的规定。《合同法》第一百零八条规定，“当事人一方明确表明或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。”虽然预期违约与实际违约不同，但也是合同当事人对合同约定义务的违反，当然属于违约责任范畴。条文中明确规定当事人一方“明确表示”、“以自己的行为表明”其将不履行合同义务，说明违约方对自己的将来违约行为是明知的，即“故意”是一方当事人要求对方承担预期违约责任的必备要件，实行的是过错责任原则。
　　第二， 关于商业欺诈行为惩罚性赔偿的规定。《合同法》第一百一十三条第二款规定，“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担赔偿责任。”也就是说，经营者故意隐瞒真实情况或者故意陈述虚假事实，给消费者造成误导，从而损害消费者利益的，按照《消费者权益保护法》第四十九条的规定，对消费者进行双倍赔偿。很明显，这里是以“故意”作为经营者承担赔偿责任的要件，实行的是过错责任原则。
　　第三， 关于双方违约的责任承担。《合同法》第一百二十条规定，“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”该条虽然没有明确规定根据双方的过错程度大小来确定责任的大小，但如果我们在处理这类案件时，不考虑双方的主观过错程度，完全按照严格责任原则来解决，那么只能先确定双方的违约行为分别给对方造成的损失大小，然后按照有关抵消的法律规定在等额损失范围内相互抵销，再由受损失较小的一方向受损失较大的一方承担补齐损失的责任。这可能会造成一种结果，即在双方违约的情形下，不论当事人主观是否有过错以及过错程度大小，其结果都是相同的，那就是双方的损失最终相等。这明显地违背了法律的公平与正义，不利于对过错行为进行责任追究，而且实际操作起来也非常复杂。如果我们不是按照双方的损失大小来确定责任大小，而是按照过错程度大小来确定责任大小，则可很好地解决这一问题。另外，在我国审判实践中，已经广泛采纳了根据当事人双方的过错程度而分担责任的观点，哪怕债权人有轻微的过失，也可减轻债务人的责任，这在实践中是完全可行的。
　　第四， 关于无效免责条款的规定。《合同法》第五十三条规定，“合同中的下列免责条款无效:(一)、造成对方人身伤害八（二）、因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”这也就是说，当事人一方因故意或重大过失造成对方财产损失的，即使双方存在免责条款，仍然需要承担违约责任。从过错的角度控制免责条款的效力，可谓是一种立法通例。如《德国民法典》第二百七十六条第二款规定，“债务人故意行为而应负的责任，不得预先免除。”《希腊民法典》第三百三十二条规定，“旨在预先免除或限制对故意或重大过失所负责任的协议无效。”《瑞士债务关系法》第一百条第一款规定，“故意或重大过失之责任，预为免除之合意者无效。”此类效力规定属强制性规范，当事人必须对自己的过错行为承担责任。
　　第五，《合同法》分则中关于违约方过错的规定。在《合同法》分则中，多处规定了因违约方的过错造成对方损害的，应当承担损害赔偿责任。具体可以分为两类情形:一是因故意或重大过失造成对方损害的，违约方才承担损害赔偿责任。这类情形主要体现在赠与合同、无偿保管合同、无偿委托合同等无偿合同中。由于在这些合同中，赠与人、保管人、受托人只尽义务，并未获得相应利益。因此，从公平原则考虎，从平衡当事人利益出发，这些当事人违约一般是不应该承担责任的，只有在其主观有故意或重大过失的情况下，才承担因违约行为而给对方造成的损失。二是因过错造成对方损害的，违约方应承担损害赔偿责任。这种情形主要体现在运输合同中。《合同法》第三百零三条第一款规定，“在运输合同中旅客自带行李毁损、灭失的，除承运人证明自己没有过错的以外，承运人应当承担损害赔偿责任。”即只要承运人不能证明旅客行李的灭失不是自己的过错，就应承担损害赔偿责任，对承运人的责任追究实行的是过错推定，属过错责任范畴。《合同法》第三百二十条也规定了因托运人的过错造成多式联运经营人损失的，托运人应当承担损害赔偿责任。
　　总之，过错责任原则作为违约责任的归责原则在
　　我国“合同法”中没有被完全抛弃，也不是仅仅作为严格责任原则适用的例外，而是与严格责任原则并存，有着自己的调整范围和适用情形。虽然在具体的调整范围上，严格责任原则要大于过错责任原则，但是，这并不能否定我国《合同法》中违约责任归责原则的二元化体系。
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