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我国的检察机关，不是按照西方国家的立法、司法、行政“三权分立”的学说来建立的，也不是按照中国新民主主义革命先行者孙中山的立法、司法、行政、监察、考试“五权宪法”思想来建立的，而是根据列宁的法律监督理论并结合我国的实践建立和发展起来的。在我国的政权体系中，立法权之外，检察权与行政权、审判权并列，相互配合，相互制衡。职务犯罪预防是检察机关一项重要业务工作,依据宪法和法律，检察机关在职务犯罪预防工作中的职责是依法查办案件，追究贪污贿赂、渎职侵权等犯罪行为人的刑事责任；结合办案，发现职务犯罪得逞的体制、机制和制度漏洞，深入研究职务犯罪发生的原因、特点和形成规律，从源头上预防和治理职务犯罪。最高人民检察院要求检察机关要结合检察职能开展职务犯罪预防工作，说明检察权的行使与职务犯罪预防两者有着密切的联系。 

　　一、 检察权的概念及内容 


　　在西方国家的“三权分立”的架构中，检察权是作为行政权的一部分而存在的，履行的，只是代表政府以公益代表人的名义对刑事犯罪提起公诉的职能。而在我国，人民检察院是国家的法律监督机关，由同级人民代表大会选举产生并对它负责。这就是宪法规定的检察机关在国家政治和社会生活中的法律地位即宪法地位。我国宪法第一百二十九条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”由此，检察权即法律监督权，是检察机关代表国家实行法律监督，维护法制统一实施的一项权力。人民检察院通过行使检察权，对执行司法和行政职能的国家机关、国家工作人员的职务犯罪，以及公民的违法犯罪行为进行监督。我国检察机关的法律监督，是为了在全国范围内维护宪法和法律的统一实施而实行的一种专门检察监督，它和国家权力机关（即人民代表大会）的监督以及来自人民群众的监督结合起来，构成了我国实施法律监督的一整套体系。 


　　我国检察机关的职能是法律监督，维护法制统一。具体职权包括国家工作人员职务犯罪案件侦查权、批准和决定逮捕权、公诉权、刑事立案和刑事侦查监督权、刑事审判监督权、刑罚执行监督权、民事审判监督权、行政诉讼监督权和其他监督职权。这些职权，构成了检察权的基本内容，而这些职权的依法行使，基本能够有效发挥法律监督职能，从而体现检察机关的宪法地位。具体而言，笔者把这些检察权即法律监督权归纳为以下三个方面： 


　　1、法纪监督。即通过对职务犯罪的立案侦查权，监督国家工作人员在履行法定职务时严格依法办事。具体来说，对贪污贿赂犯罪、国家工作人员的渎职犯罪、国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害等侵犯公民人身和民主权利的犯罪，以及人民检察院认为需要自己直接受理的国家工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，由人民检察院立案侦查和决定是否提起公诉。这一部分职能，由反贪污贿赂局和渎职侵权检察部门来履行。 


　　2、诉讼监督。包括侦查监督、审判监督、和刑罚执行监督。人民检察院对公安机关侦查的案件，进行审查，决定是否逮捕和起诉；对公安机关的侦查活动是否合法，实行监督；对于刑事案件提起公诉、支持公诉；对于人民法院的审判活动是否合法，实行监督。这一部分职能，由侦查监督部门、公诉部门和民事行政检察部门来履行。其中，公诉部门的审判监督权主要针对刑事审判活动，民事行政检察部门的审判监督权则针对法院的民事、经济及行政审判活动。对于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法，实行监督，这一职能，由监所检察部门来履行。 


　　3、行政执法监督。对公安机关应该立案侦查而未立案侦查的案件，实行立案监督。对行政机关查处行政违法案件过程中发现的涉嫌犯罪的案件，实行行政执法监督。对开展检察工作过程中发现的有关机关执法不严、制度松弛，有重大违法犯罪隐患等，实行行政监督。行政监督职能，检察机关各业务部门都有权履行。实际上，对职务犯罪的立案侦查权，也是一种行政监督，只是监督的方式不同而已。 


　　二、职务犯罪预防是检察权的题中之意 


　　我国法律实行惩戒与教育相结合、打击与预防相结合、以防为主的方针，打击是手段，预防是目的。检察机关法律监督职能不仅要体现在纠正违法和制裁违法上，而且更重要的是要体现在促进公正执法、维护法制统一上。法律监督的目的不是纠正违法行为，而是预防违法行为，维护法制统一。《中华人民共和国人民检察院组织法》第四条规定，人民检察院通过执法，教育公民忠于社会主义祖国，自觉地遵守宪法和法律，积极同违法行为做斗争。这就说明检察机关行使检察权的目的，从根本上说就是为了预防和减少犯罪案件的发生。检察权所包含的对职务犯罪的立案侦查权，对审判和侦查机关诉讼活动的监督权，对行政机关执法行为的监督权，都包含了职务犯罪预防的内容。 


　　1、目前检察机关开展职务犯罪预防的主要形式。除了直接对各种职务犯罪立案侦查、进行查处以进行警示预防外，目前，各级检察机关职务犯罪预防部门通常所采取的预防工作形式主要有这样几种： 


　　一是个案预防。所谓个案预防，就是选择典型案例，结合案中发现的发案单位的漏洞，认真分析发案的原因、规律，有针对性地帮助他们整章建制、堵塞漏洞，最大限度地遏制和减少同类犯罪。可以说，个案预防，是预防职务犯罪行之有效的一种方式。查办个案，不但震慑了犯罪分子，使有犯罪念头的人悬崖勒马，更重要的是，通过对典型案例的分析，找出同类职务犯罪的特点和发案原因，以便更好地进行有针对性的预防工作。目前，各地开展个案预防的形式多种多样，有的实行“一案一建议”，有的实行“一案一回访”制度，均是结合办案，向发案单位提出检察建议，帮助建章立制、堵塞漏洞，同时通过回访的形式，落实整改措施，从而达到预防犯罪的目的。 


　　二是行业预防。行业预防是针对某一行业发生的职务犯罪中所暴露出来的该行业在制度上，在机制上，在管理中存在的漏洞，通过帮助行业主管部门通过教育、建章、立制等方式堵塞漏洞、教育干部，减少和预防行业职务犯罪的一种预防工作方式。2001年5月，最高人民检察院相继与海关总署、国家工商行政管理总局、国家税务总局、中央金融工委、卫生部、建设部、联合下发了在基层系统和行业共同开展预防职务犯罪的《通知》，检察机关的职务犯罪行业预防工作就此全面拉开。 


　　三是专项预防。专项预防是针对重点项目开展职务犯罪预防的一种工作方式。针对重大项目及建设工程中频发职务犯罪的现象，避免“工程上马、干部下马”情况的发生，检察机关选择一些重点项目及工程进行专项预防，对项目的签约和实施，工程的招投标，施工的验收等各个环节加强监督，并结合项目和工程的进展进行法制教育，针对项目和工程实施过程中存在的问题向有关单位提出检察建议，从而从源头上预防重点项目和工程推进过程中的职务犯罪。 


　　四是教育预防。教育预防是一种最多采用的预防方式，目的在于通过对预防对象的法制宣传教育，构筑行为人不想犯罪不愿犯罪的思想防线，提高他们拒腐防变的能力，从而达到预防的效果。 


　　2、检察建议是职务犯罪预防的主要实现形式。从以上职务犯罪预防工作方式中我们不难看出，除了教育预防，其他几种预防工作方式主要实现形式都是检察建议，有一些可能是口头检察建议，有一些便直接是书面检察建议。这些检察建议，究其实质，都是检察机关针对在执法过程中发现的有关部门存在的问题，根据掌握的情况，向预防单位提出各种改进的建议，并在此基础上帮助预防单位建章立制、堵塞漏洞，以督促整改。不仅如此，检察机关针对办案，结合调研，形成的一系列预防职务犯罪的研究成果、理论文章，其实质也是检察建议，不论是对特殊案件发生原因及其对策的分析，还是种类案件暴露出来的特点和对策研究，抑或是对法律存在的不足，制度存在的缺陷的理论分析，都是一种完善制度或改进立法的检察建议，所起到的效果，同样是遏制和预防职务犯罪，保障国家法制得到统一实施，由此可见，职务犯罪预防的主要实现形式，是检察建议。 


　　3、检察建议是检察权的重要内容。检察权即法律监督权，可以概括为法纪监督，诉讼监督，行政执法监督等。在检察权的行使过程中，除了直接立案侦查、不捕不诉、退回补充侦查、提起抗诉等方式出现的监督外，还有一部分检察权的实现，是通过检察建议的形式来完成的。也就是说，检察建议权，实际上是检察权的一种具体实现的方式，其主体，是检察机关，具有司法监督的属性；其目的，是为了保证法律的统一正确实施，是法律监督的一种行为。 


　　检察建议权，是基于检察权而产生的，是检察机关履行法律监督职能的重要手段。检察建议权作为检察权的一个重要内容，是由我国社会主义法律本质、执法方针和检察机关法律监督宪法地位决定的。我国法律实行惩戒与教育相结合、打击与预防相结合、以防为主的方针，打击是手段，预防是目的。检察机关法律监督职能不仅要体现在纠正违法和制裁违法上，而且更重要的是要体现在促进公正执法、维护法制统一上，检察建议，正是符合这一基本要求的法律监督形式。 


　　4、检察建议是其他检察权的延伸。检察建议虽然是检察权的重要组成部分，但值得注意的是，检察建议是检察机关在行使其他法律监督权的过程中的法律监督方式，也就是说，其实质是检察机关履行职务犯罪侦查权、诉讼监督权、行政执法监督权过程中的一种派生权力，检察建议权的行使，是依附在其他检察权基础之上的。因为检察机关只有在履行立案侦查权、诉讼监督权、行政执法监督权过程中，才有可能发现并了解其他部门存在的可能会造成影响法制统一实施的制度缺陷、管理漏洞，并从维护法制统一实施的角度出发，结合自身职能优势，提出防范对策和意见，从而向有关单位提出建章立制的检察建议。如果脱离了检察机关的其他法律监督权，检察建议由于缺乏对问题的了解和分析，只能是纸上谈兵，既不能切中要害，也不能对症下药，所提出的建议因而缺乏针对性和可操作性，其维护法制统一实施的目的自然难以实现。 


　　5、规范和完善检察建议权，是强化检察权的客观要求。作为一种非诉讼形式的检察活动，检察建议在预防职务犯罪过程中发挥了非常重要的作用。预防职务犯罪，除了针对立法机关、审判机关开展的以外。其余的绝大部分内容，实际上是针对行政部门所开展的，其实质，应该说是对行政权的一种监督。而检察机关目前所实施的法律监督，大多还只体现于法纪监督即对职务犯罪行为的立案侦查，以及诉讼监督，包括立案监督、侦查监督、审判监督和执行监督等。针对行政权的监督，还处在探索和逐步开展的阶段。虽然检察建议作为行政权监督的重要形式，已较早地在采用了，但系统、规范的、制度化的行政权监督形式，还有待于发展和完善。职务犯罪预防主要实现形式的检察建议，作为行政权监督的一个有效载体，其职能的行使和完善，是检察机关全面履行法律监督职能的客观要求，也是强化和完善检察权的客观要求。 


　　三、检察机关应当立足于检察权的行使，开展职务犯罪预防 


　　检察机关的职能是法律监督，职务犯罪预防作为法律监督的拓展和延伸，其职能的行使，应当立足于检察权的行使，这样才不背离检察权的范围，真正起到法律监督的作用，确保国家法制的统一正确实施。 


　　（一） 当前职务犯罪预防工作的现状和存在问题 


　　随着反腐败斗争的不断深入，加强职务犯罪预防，从源头上遏制职务犯罪的发生，已经深入人心，全国各级检察机关纷纷从本地实际出发，布置和开展职务犯罪预防工作，使职务犯罪预防工作呈现良好的态势。具体来说，一方面，各地正逐步健全预防工作机制。很多地方建立了预防工作网络，形成了全社会齐抓共管的预防气候。有的地方还建立了预防调研机制，起到准确、全面的预测作用。还有的地方，甚至出台了《预防工作条例》，使预防工作走上了法制化的轨道。另一方面，强化了预防工作的组织管理，从成立专门的预防工作机构、充实专职的预防工作人员，从制定预防工作制度、工作细则、岗位目标等方面，加强预防工作的组织管理。第三方面，各种方式开展预防工作。如前文所介绍的个案预防、行业预防、专项预防、教育预防等，都是各地在实际工作摸索出来并不断完善的工作方式。不仅如此，各地在具体开展的过程中，还纷纷出新招，找新亮点，使预防工作呈现出许多新的思路和新的方法。 


　　然而，从目前预防职务犯罪工作的现状来看，仍然存在许多的问题和不足。有一些问题的存在，直接影响预防的效果；有一些问题的存在，则影响了检察权的正确行使。 


　　1、工作上的盲目性。目前，各地检察机关均一头扎进预防里，有的地方，见什么新就做什么，见什么热就跟什么，对本地的职务犯罪预防工作缺乏具体的分析和思考，有一些工作的开展,甚至并不切合本地实际，预防效果难以起到。同时，作为上级检察机关，则缺乏宏观的预防规划和指导，各地埋头各搞各的，造成许多研究成果得不到推广和应用，也造成了检察资源的浪费。 


　　2、形式上的表面性。许多地区开展职务犯罪预防工作，仅仅流于形式，缺乏具体深入的工作措施。这一问题，在行业预防中表现尤其明显。有的地方，为了完成岗位目标考核任务，片面追求面的拓展，但由于后续力量和工作措施跟不上，从而造成只有架子没有梯子的局面。有的行业预防联系点建立多年了，仍然缺乏具体的有针对性的工作措施，有的行业预防联系点虽然建立了，却还不知道下一步工作应该怎么做，抱的是边摸索边干的思想，使行业预防工作流于形式。 


　　3、职责上的超越性。不少地方检察机关在开展职务犯罪预防工作中，没有准确把握到位而不越位、服务而不代替、帮忙而不添乱的度，有的大包大揽，与预防单位签订廉洁协议、廉政责任状；有的超越检察权，在工作中脱离了检察机关在国家政治结构中的分工和定位，插手企业经济活动，干预行政机关的正常管理；还有的，搞了预防，忘了查处，使预防成为部分单位干部的保护伞，出现“种了别人的田，忘了自己的地”的情况。 


　　(二)立足检察职能是开展职务犯罪预防工作的关键所在 


　　笔者在前文中已经分析过，由于检察建议权其实质是其他检察权的延伸，检察建议权的行使必须依附于其他检察权的行使而进行。因此，作为以检察建议为主要工作方式的职务犯罪预防，其开展也必须立足于检察职能，以对职务犯罪的侦查权和对相关部门的行政监督权为前提，否则，不仅师出无名，而且，可能因为缺少对存在问题的了解和分析而使职务犯罪预防工作流于形式，缺乏针对性和可操作性。 


　　那么，检察机关又如何立足检察职能，正确履行检察监督权，开展职务犯罪预防呢？先让我们分析一下职务犯罪行为的几个必要条件。 


　　1、职务犯罪行为的三个必要条件 


　　做任何事情都需要一定的条件，职务犯罪行为也不例外。虽然不同行为和不同类型的职务犯罪行为分别要借助于不同的条件，但总的来说，有三个条件却对每一种职务犯罪行为都适用。那就是行为人所拥有的权力、职务犯罪动机和职务犯罪机会。 


　　之所以有人甘冒风险向公职人员行贿，某些公职人员能够以权谋私，其主要原因就是这些人代表国家掌握一定的稀缺资源并负责分配，因而也就拥有了或多或少、或大或小的权力。正是由于这些资源的稀缺性，使得管理和分配这些资源的公职人员有了充足的职务犯罪本钱。由于对这些稀缺资源的需求永远存在，以及围绕这些资源而产生的供求矛盾难以在短时间内得到解决，必然会有人不惜通过行贿在内的非法手段来获取这些资源。因此，在一对一的职务犯罪交易中，需求这一方永远存在。职务犯罪交易的供给方，即公职人员这一方，同样深知自己掌握的权力的价值。当他们面对远大于其合法收入的贿赂，抵挡不住物欲的诱惑的时候，便会产生强烈的职务犯罪动机。在职务犯罪动机产生之后，职务犯罪行为就进入了临界状态。这时候，职务犯罪行为能否顺利完成，主要取决于职务犯罪机会的多寡。而职务犯罪机会，其实质就是制度的不健全、规则的弹性过大等等制度漏洞。在这里，国家控制的稀缺资源即权力构成了职务犯罪行为的物质条件，职务犯罪动机构成了职务犯罪行为的心理条件，而职务犯罪机会构成了职务犯罪行为的制度条件。 


　　在明确了职务犯罪行为的三个必要条件之后，职务犯罪预防工作的主要任务，就是全力消除其中的一个或多个条件，从而彻底切断职务犯罪行为的发生链条。由于第一个条件即权力的形成并不是检察机关职责之所能及，因此，作为检察机关来说，所能够做的，便是针对后两个条件，开展预防。 


　　2、加强职务犯罪侦查权的行使，全力开展职务犯罪动机预防 


　　在预防职务犯罪的工作模式中，我们往往把打击与预防分开来，认为立案侦查职务犯罪是打击，所开展的教育、宣传、建章堵漏等等是预防。检察机关内部职责分工中，查处与预防也是两个不同的部门。但是，在我们分析过职务犯罪行为的三个必要条件之后，我们就清楚了，打击是检察机关预防职务犯罪最有力的手段，其所起到的作用，是其他预防职务犯罪手段所不能比拟的。 


　　一般来说，在动机预防中，我们首先想到并实际在做的，是加强对职务犯罪行为主体即公职人员的思想教育，以防止思想腐败。具体的包括法制教育、警示教育、理想信念教育等，不可否认的是，这些努力均取得了一定的效果。但是，平心而论，在法制日益健全的今天，因不懂法而犯罪，因不知会被查处而犯罪的公职人员毕竟太少了。那么，是什么使得这些公职人员挺而走险，从而使职务犯罪的发展态势愈演愈烈呢？笔者认为，检察机关打击力度不够，查处数与实际犯罪数相差悬殊，职务犯罪黑数过大，是其中很重要的一个原因。 


　　曾有这样一种说法，说在我国目前的贪污贿赂等职务犯罪总数中，只有10%的犯罪线索被群众发现而举报，而在检察机关受理的举报线索中，受到初查的也只占10%的比例，在初查的这一部分线索中，真正能够立案侦查的，又只有10%。虽然这一说法所反映的数字不一定准确，但它反映的职务犯罪真正受到查处的数量，在职务犯罪总数中所占的比例相当微弱这一事实，却是不容置疑的。从职务犯罪经济学分析的角度，我们不难看出，当行为人犯罪的收益大于付出的成本的时候，行为人便会选择犯罪。而犯罪案发受到查处是犯罪成本的主要内容，当这个成本付出的机会处于非常小的概率的情况下，职务犯罪的发生便成为一种可能甚至必然。因此笔者认为，要打破职务犯罪行为人的侥幸心理，降低他们实施犯罪的动机的产生机会，最重要的，就是要加大对职务犯罪的打击力度，增加职务犯罪查处的数量，减少犯罪黑数，从而提高职务犯罪的惩罚成本，使行为人不敢犯罪、不愿犯罪。这是检察机关预防职务犯罪过程中最应该采取也是最能够采取的一个有效手段。 


　　3、规范和完善检察建议权的行使，多角度开展职务犯罪机会预防 


　　职务犯罪机会是职务犯罪行为人在以权谋私进行犯罪的过程中所借助的各种机会。职务犯罪机会在职务犯罪行为中同时发挥着两种作用，一是能够使职务犯罪动机转化为实际的职务犯罪行为；二是能够显著增强公职人员的职务犯罪动机。因为公职人员只有在制度存在缺陷、管理存在漏洞的情况下，才有可能去利用这些缺陷漏洞进行犯罪，因此，对职务犯罪机会的预防，也就理当成为我们预防工作的重点。 


　　那么，如何才能够消除职务犯罪机会呢？笔者认为，在这方面最好的做法，就是实行“三步预防”，所谓“三步预防”，就是指在职务犯罪行为暴露之后，检察机关首先应当深入研究职务犯罪行为发生的制度原因，并向发案单位提出具体的检察建议，也就是进行我们平时所说的“个案预防”；在此基础上，检察机关还应当根据典型的职务犯罪案例暴露出来的制度缺陷，对有关部门法律法规工作制度提出具体的改进建议，从而把研究成果的规模效应发挥到最大限度，这一工作体现在“行业预防”和“专项预防”中；同时，检察机关还应当力争在新的法律法规正式出台之前，就从职务犯罪预防的角度，认真审视其中可能存在的缺陷和漏洞，从而把职务犯罪机会扼杀在襁褓之中，这实际上就是立法建议。 


　　前文中，笔者已经分析过这些检察建议，有的以口头的方式出现，有的则以检察建议书的形式出现；有的以调研报告的形式出现，有的，以立法建议的形式出现。为了保证检察权的正确行使，更好的发挥检察建议在职务犯罪预防工作中的作用，在行使检察建议权时，还应当注意几点：一是要加强专项研究，以真正发现职务犯罪机会。只有对所查处的案例进行系统和深入的分析，一方面选择好典型案例，另一方面分行业分专题进行，从而分析探究各个行业、各个领域、各种突出问题的职务犯罪行为的制度成因，才能据此提出针对性的预防检察建议，开展好职务犯罪预防。二是要立足检察权的正确行使，不越权滥权。检察建议是其他检察权的拓展和延伸，其行使范围只能是检察权的范围之内，因此，要杜绝大包大揽的工作方式，避免“种了别人的田，忘了自己的地”的情况；更不能脱离检察职能搞预防，防止形式主义和滥用职权情况的发生。三是上级检察机关要加强预防宏观管理，充分利用检察资源和预防成果。由于检察机关预防职务犯罪系统刚刚建立，各种资源相当有限，同时，各地职务犯罪行为在形式、手段和多发环节上均有相同之处，因此，上级检察机关应当加强预防工作的宏观管理，加强预防工作的规划与协调，既防止研究的重复投入，又使各地的优秀调研经验迅速得到推广；既避免预防资源的浪费，又使各种研究成果充分利用，从而最大限度地扩大职务犯罪预防的效果。 


　　综上所述，检察权所具有的法律监督性质，决定了检察权的行使必须严格依法进行。职务犯罪预防是检察权的重要内容，是履行法律监督职能的有效形式，检察机关应当立足于检察权的行使，加大办案力度，规范和完善检察建议，从源头上预防和治理职务犯罪，从而真正达到法律监督、维护法制统一实施的目的。