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| 无权处分与中国合同法 |
无权处分与中国合同法 发布时间：2006-11-8 23:06:04
各级法院的判决也明确认为此种合同为无效，即使买受人善意也未必能取得所有权。法院的这种观点已经坚持了近50年，不可能在短时间内改变，即便合同法51条将出卖他人之物的合同规定为效力未定也是学者们在1980年代中后期以来极力倡议的结果。可见一种制度要发生变化尤其是翻天覆地的变化，其所遭遇的保守势力的抵抗是极其巨大的，虽然也许这种抵抗是无意识地进行的。
其次，中国大陆法院的法官长期以来法律素养不高已经为人们所认识，基于这样的情况从1980年代中后期开始在全国各重点高校里设立高级法官培训班，讲授法律知识，更于1990年代末建立国家法官学院专门执行此项任务。可以想见，法官们所学到的是国家现行法律体系下，在审判实践中可应用的知识，因此他们不可能有超出学者们现有理论水平的知识，但是在审判实践中他们却会遇到现有理论无法解释或解释不合理的案件，比如对出卖他人之物（和私卖共有物）的合同中如何保护善意买受人的问题，这时他们只能突破现有的法律和理论框架，这就出现既不合法，也不合理，但却合情的案例如前面介绍的最高人民法院1990年的两个复函。
最后也是更重要的原因是，我们的立法和司法机关即使要改变现状，理论界的学者们也没有能力提供一种更好的制度来代替。中国大陆的法学理论研究从1980年代才复苏，在介绍国外理论的时候误解和误读的现象时有发生，理论上的准备不足是制度变迁的障碍。只有“当社会科学知识和有关的商业、计划、法律和社会服务专业的知识进步时，制度变迁的供给曲线也会向右移。进而言之，社会科学和有关专业知识的进步降低了制度发展的成本”[21].但是中国大陆20年来的法学理论发展差强人意，以致在学界有幼稚之名，在涉及无权处分的问题上，由于还没有完全理解物权行为理论，对负担行为和处分行为的二分法有所混淆，同时也由于概念运用的不精确导致出现“无权处分合同效力未定”的现象。根据德国民法的理论，无权处分中的处分仅指处分行为而言，其概念属于民法总则或民法物权编的范畴，此种处分须以有处分权为要件，否则其处分即为效力未定；而债法或合同法根本不会对无权处分的效力加以规定，仅对债权契约或负担行为效力有规定，而债权契约生效与否与当事人有无处分权无关，这与其民法将私权分成物权（对世权）和债权（对人权）的逻辑是相对应的。但是在中国大陆的民法学界至今对是否采纳物权行为理论争论不清，而合同法的专家起草小组成员大多持否定的观点，其结果就是引入了无权处分的概念但对其背后的物权行为理论却完全舍弃，这恐怕是导致合同法51条如此诡谲的重要原因[22].另外，对出卖他人之物的合同效力问题，只见到学者对德国民法理论的研究，顶多提及大陆法系的其他国家如法国、意大利、奥地利、荷兰等，英美法国家对此种情况的处理方式却无人介绍，由此亦可见其理论准备之不足。因此，法学知识的停止不前使得法律制度变迁所需要的成本无法减少，制度变迁的动力也就不存在，由此造成现在的合同法51条也就不足为怪了。
四
本文并非为合同法51条的合理性辩护，其实合同法的制定是一个重大转折点，我国大陆理论界和实务界大可利用这个机会广泛学习先进国家合同法的理论和实践，如果能对他们的法律体系有一个完整的把握是不难选择出正确的制度的，可惜的是在合同法的制定过程中我们的理论仍然停留在原有的水平之上，大多数的文章拾人牙慧，毫无创见，顶多是把台湾民法理论改头换面拿过来，但却没考虑到台湾的民法学理论和大陆并不相同，拿来未必能适用于大陆。因此从1995年到1999年四年能够引进或创造丰富的法律知识，减少制度变迁的成本、加快制度变迁的步伐的大好时光就这样被浪费了。然后在合同法制定颁布实施之后，又由同样的一批学者对合同法51条痛加批判，笔者对这种“事后诸葛亮”的做法深不以为然。笔者以为如果中国大陆的法学学术规范不能建立的话，物权法的制定同样会重蹈此覆辙，并进而影响中国大陆民法典的制定。
当然，本文也不是主张要采纳德国民法的物权行为理论。应当说德国民法的物权行为理论是一个非常精致的体系，其涉及民法各编的内容。以无权处分来说，乙未得所有人甲之同意擅自出卖甲之动产于不知情之丙，并交付之。此时乙丙之间的买卖契约因双方意思表示一致而生效，但因乙无权处分，双方的物权契约效力未定。甲得知后并不能向丙主张所有物返还请求权也不能主张不当得利返还请求权，因为丙之善意可使其依善意取得之规定即时取得该动产之所有权，而且丙取得所有权系依法律之规定乃属有因，不能适用不当得利；因此甲只能依不当得利之规定向乙请求返还价款，并得依侵权行为之规定向乙请求损害赔偿。由是观之，无权处分涉及总则之法律行为制度、债法的上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 下一页
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