违约责任的归责原则分析
　　摘要:违约责任的归责原则体现了法律的价值判断。由于角度和倾向不同，我国学者对此多有分歧。倘若通过比较、学理、实证三个层面的分析，我国合同法在违约责任的归责原则上应以严格责任为主要原则，以过错责任为补充原则。只有坚持二元的归责原则，才能实现违约责任的价值。
　　关键词：违约责任；归责原则；严格责任;过错责任
　　违约责任的认定必须依循一定的归责原则。归责原则是确定行为人的违约责任的根据和标准。此种根据实际上体现的是法律的价值判断。由于角度和倾向不同，我国学者对此多有分歧。我国合同法违约责任的归责原则究竟是什么?现试从以下几个方面着手分析。
　　一、归责原则的比较分析
　　在违约责任领域，迄今为止流行的观点仍然认为，两大法系均采取了单一的归则原则，即大陆法采取过错责任原则，英美法系采取严格责任原则。但从两大法系的立法和判例所反映出的内容和发展趋势上看并不能得出如此结论。
　　一般认为，在大陆法系，过错是承担责任的重要构成要件。《法国民法典》规定，凡债务人不能证明其不履行债务系出于不应归其个人负责的外在原因时，即使在其个人方面并无恶意，债务人对于其不履行或延迟履行债务，如有必要，应支付损害赔偿。《德国民法典》规定，债务人除另有规定外，对故意或过失应负责任。这就明确地在立法上确认过错责任为一般原则。然而，大陆法在确认过错责任原则作为一般原则的同时，并没有绝对排斥严格责任原则。相反，在金钱债务到期未能履行，债务人无能力移转种类物，承运人对旅客造成人身伤害等情况下，不论债务人客观上是否具有故意或过失，均应承担违约责任。大陆法解释严格责任的理论依据主要有二种:一是德国法的主观不能理论，即在债务发生履行不能的情况下，应区分客观不能与主观不能，以自始主观不能的给付为合同标的，其合同仍然有效，债务人就其给付不能，应负债务不履行的责任，债权人可以请示损害赔偿或解除契约;二是法国法的提供成果合同，该理论将合同区分为提供成果合同和采取措施合同，前者是指允诺人承担提供某件成果的义务的合同，只要债务人不能拿出其承诺的成果，就可以推定他有过失，应承担违约责任。后者是指债务人仅承担以合理注意和技能处理问题的义务，如果债务人的行为达不到一个正常而谨慎从事的人所能做到的标准，则有过失并应承担责任。大陆法的这些理论都旨在解释严格责任存在的根据，因此，大陆法在采取过错责任原则的同时并没有完全排斥严格责任原则的存在。
　　一般认为，英美法在违约责任方面采取严格责任原则。英国法认为，因违约产生的损害赔偿责任的请示不考虑过错。一般来说，被告未能履行其注意义务是无关紧要的，被告也不能以其尽到注意义务作为其抗辩理由。美国《合同法重述》规定，如果合同的履行义务已经到期，任何不履行都构成违约。英美法认为，当事人在契约关系中所为的允诺是基于对价关系作出的，允诺本身即含有对合同所预期的结果加以保证的含义。英美法实际上将任何合同都当作合同当事人所提供的。项担保，当事人负有的合同义务具有绝对性。对于非当事人所能预料的事故所致合同履行意外受阻的情况，当事人本可以在合同中订立一项免责条款。如果未设定免责条款，则认为当事人应负绝对的履行义务。因此一旦违约，无论违约当事人主观上有无过失，均应承担违约责任。然而，正如大陆法在采取过错责任的同时，并不完全排斥严格责任的存在一样，英美法在采取严格责任的同时，也没有完全否定过错因素在确定合同责任方面的意义。这主要表现在三个方面:第一，英美法常常将过错作为确定违约的重要因素。美国《统一商法典》多次提到“正当拒收”、“正当理由的要求”、 “善意及时”、“合理的方式”、“正当撤销”等用语，并且将行为的正当性或具有正当理由作为违约与非违约的区别。第二，在迟延履行责任中，英美法规定过错应作为归责事由。在迟延责任中考虑过错因素。主要是指卖方因不可抗力的原因而未能及时交付，因此可被免除责任。第三，英美法强调合同义务的绝对性，对当事人有时过于苛刻，而且也容易发生不公平现象，因此通过判例建立了如下原则:契约应确实遵守，但由于无法抗拒的外来事由且当事人亦无故意或过失，致使契约履行不能时，契约应因此而终止，而当事人的权利义务亦告免除。美国《合同法重述》规定，凡以任何一方应取得某预定的日标效力的假设的可能性作为双方订立合同的基础时，如这种目标或效力已经落空或肯定会落空，对干这种落空没有过失而受落空损害的一方，得解除其履行合同的责任。
　　从以上分析可见，两大法系在合同补救领域都采纳了二元归责原则，即过错责任原则和严格责任原则。
　　二、归责原则的学理分析
　　违约责任的归责原则是随着社会经济生活的发展而不断变化的。在实质意义的自由变得越来越具有形式意义、信息不对称愈演愈烈的今天，严格责任原则已经从历史上起补充作用的归责原则演变为现在的起主要作用的归责原则。发生如此变化的上要原因有以下几个方面:第一，违约责任作为民事责任主要具有补偿功能。而为切实保护受害人的利益，使其受损害的利益能够得到尽快恢复，应强调责任的严格性。从实现合同责任的目的上看，由于违约现象的复杂性，在许多情况下若不借助某些客观因素判定责任，也会导致不公平的结果。第二，严格责任对合同的履行提供了一种保障。如果将过错作为违约责任的一个要件，那么难免会形成违约者不受追究的现象。随着交易的发展，违约当事人在违反合同以后可以用来表明其无过错的意外事件也会增多，而当事人在约时又不可能充分预料到这些事件的发生并在合同中作出规定，这时采用过错责任原则就会给违约方许多免责的机会。严格责任则避免了因过错责任原则的适用而产生的信息困难，从而有助于维护交易安全。第三.严格责任进步强化了对债权人的保护。由于客观原因而违约，违约一方当然主观上并无过错，但受害方更是完全没有过错，把承担损失的重担全部转嫁到受害方是不公平的。因此，为了公平合理起见凡是参加经济流转关系的当事人，在因客观原因造成违约而给对方造成实际损失时，除依法可以免除责任者外，应承担违约责任。第四，严格责任方便裁判，有利于诉讼经济。原告只须向法庭证明被告不履行合同义务的事实、不须证明被告对于不履行有过错。而过错属于主观心理状态，其存在与否的证明相对困难。不履行合同属于客观事实，其存在与否的证明相对容易。第五，严格责任更符合违约责任的本质。侵权责任发生在预先不存在密切联系的当事人之间，权利冲突的广泛存在使损害的发生难以完全避免，法律要求除损害事实之外还要有过错要件，会使侵权责任具有合理性和说服力。而合同是双方自由协商签订的，当然完全符合双方的意愿和利益。违约责任是由合同义务转化而来，本质上出于双方约定，不是法律强加的，这就使违约责任具有了充分的合理性和说服力，无须再要求使违约责任具有合理性和说服力的其他理由。因此，违约责任应比侵权责任严格。
　　尽管严格责任原则成为归责的主要原则，但过错责任原则仍有其不可替代的作用。之所以如此的主要原因有以下几个方面：第一，违约责任除了具有补偿功能以外，还具有惩罚功能。只有在某些特殊领域规定过错责任，惩罚有过错的当事人，对过错行为予以制裁，才能促使当事人努力采取各种措施防止违约的发生，避免可能发生的损害。第二，在某些高风险领域，如果片面坚持严格责任原则，债务人在没有过错的情况下也可能需要承担巨额的赔偿，这会使这一领域平均的商业风险过高，严重影响该领域的发展。第三，在某些无偿合同领域，债务人在没有过错的情况l子承担违约责任，明显违反公平原则。在某些需要一定程度相互信任的合同领域，债务人在没有过错的情况下承担违约责任，将严重违反诚实信用原则第四，在合同法中如果不把不可抗力作为法定的免责事由，将会给有关当事人带来严重不公平的结果。而把与当事人过错无关的不可抗力规定为免责事由显然是过错责任原则的要求和体现。第五，当事人一方违约后，对方如果没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。此种做法只有在过错责任原则下才能作出合理的解释。第六，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。而在双方都有过错的情况下，过错程度将成为确定责任的重要因素。第七，违约行为可能同时构成侵权。如果要适用侵权法确定损失赔偿范围，应当考虑过错程度。
　　以上分析表明，只有坚持以严格责任为主要原则以过错责（更多精彩文章来自“秘书不求人”）任为补充原则，才能实现违约责任的法律价值。这也是法律在各种价值发生矛盾时无奈的选择。
　　三、归责原则的实证分析
　　在新合同法起草过程中.对归责原则存在很大争论。有学者不同意将违约责任的归责原则由建议草案所规定的过失推定改为严格责任。其主要理由是:第一，严格责任将导致我国民法体系内部的冲突:第二，违约责任以过错为归责原则已经深入人心，改为严格责任，中国法官和民众恐难接受;第三，国际公约的规定不应成为改变违约责任归责原则的理由，公约的价值取向是交易安全便捷，而合同法价值取向除此以外还有公平正义;第四，过错责任原则的优点是突出民事责任的道德性，改为严格责任不符合这一传统，我国立法不应轻率从事;第五，采取严格责任往往使行为判断标准和案件处理结果具有不确定性，与违约有关的客观情况纷繁复杂，很难清晰界定哪些客观因素可以作为归责原则的判断标淮，哪些不能用来确定事实后果的归属;第六，严格责任不是实现合同公平原则的方式，公平与人们的普遍价值观念相联系，有过错者负担起责任才体现公平的要求。
　　多数学者赞同规定严格责任。其主要理由是:第一，将违约责任改为严格责任非自统一合同法草案始。事实上，民法通则、涉外经济合同法、技术合同法已经将违约责任规定为严格责任，只有经济合同法规定为过失责任。第二，除国际货物销售合同公约外，近年公布的国际商事合同通则和欧洲合同法原则也都规定了严格责任。采取严格责任反映了合同法发展的共同趋势。第三，采取严格责任，使得违约当事人逃脱违约责任的机会大大减少，从而有利于及时充分地补偿相对人所遭受的损失。第四，严格责任在归责原则上不以过错为条件与设定免责事由并不矛盾。合同法既可以规定不可抗力作为法定免责事由，也可以授权合同当事人约定免责条款。因此，传统的过错责任可以实现的公平正义，严格责任也能实现。
　　学者的激烈争论对合同法的立法过程产生了重大的影响。合同法建议草案稿规定，合同当事人一方不履行合同债务或者其履行不符合法定或约定条件的，应承担违约责任，但当事人能够证明自己没有过错的除外。该条款将违约责任确认为过错推定责任。应该说过错推定已经比传统的过错责任更加强化债权人保护和债务人责任。因为在过错责任下，债权人不仅要证明债务人有违约行为，还要证明违约行为是在有过错的心理状态支配下做出的。而在过错推定责任下，如果债权人能够证明债务人有违约行为，但债务人不能证明自己没有过错，就应当承担违约责任。尽管如此，多数学者还是认为应该沿着强化债权人保护和债务人责任这一方向继续向前走，直接规定严格责任。因为在严格责任下，债权人只要证明债务人有违约行为，无论债务人主观上有无过错都应当承担违约责任。所以，第三稿删除了当事人能够证明自己没有过错的除外这一“但”书，采取了严格责任原则，并保持到合同法的最终颁布。
　　我国合同法在原则上采取严格责任原则，同时对某些合同采取过错责任原则。反映过错责任原则的合同法条款有:因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任;赠与人故意不告知瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任;在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，乘运人有过错的，应当承担损害赔偿责任;因托运人托运货物时的过错造成多式联运经营人损失的，即使托运人已经转让多式联运单据，托运人仍然应当承担损害赔偿责任;保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任;有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失;居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。
　　综上所述，我国合同法在违约责任的归责原则上，以严格责任为主要原则，以过错责任原则为补充原则。该二元归责原则正是学理所主张的，也是比较普遍的现实选择。